[14]《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》(1999 年 4 月 15 日)。
之所以称谓条条、块块,盖来自于一个知识隐喻:在对机构设置进行图状表示时,相同工作性质的机构以条型的树状图表示,而所有的这些机构又均置于一个地方行政区划内,地方行政区划在平面地图中一块一块的标绘,拼成一个更大的区划,而每一级区划都由该级地方党委统一领导。其后,1995 年《法官法》颁布,第 16条规定法官分为十二个等级:最高人民法院院长为首席大法官,二至十二级法官分为大法官、高级法官、法官。
在中国语境下,对政党与法院的关系,历来论争较多。第 46 条规定法院院长在内的领导班子换届应当事先向民主党派、工商联主要领导成员和无党派人士中代表人物通报有关情况,进行民主协商。[10]至此,在干部配备上,院长作为同级政府的副职干部选任,高于同级政府的其他职能部门,在党内干部管理任职上得到了固定。[8]1985 年,中央办公厅发文规定:基层法院院长一般配备副县长一级干部,审判员一般配备科一级干部和股一级干部。《最高人民法院关于地方各级人民法院机构改革意见的报告》,2000 年9 月 29 日,法[2000]144 号。
【摘要】条块关系是不同于西方学术典范的解释中国现象的中国叙事框架。基层法院院长,作为副处级干部,由市委管理,其他干部由县、区委、组织部管理。而且,作为司法审查依据的美国限权宪法(limited constitution ) , 本身就被视作是一部反民主的宪法。
[8] 很多时候, 民主被用来指称同它完全相反的事情, 并用以美化完全相反的行为。实际上不可能做到人民当家做主, (若勉力为之)那一定是无政府。[21]哈耶克指出, 若要维续民主, 就必须承认民主并不是正义的源泉, 决不能把确保正义的手段误作正义本身。一些伟大的天才在这方面都有失误, 而普通人就能办得到吗?人民没有时间和办法去做这项工作 他们的判断总是匆匆忙忙做出的, 并且只看事物的表面特点。
[70]相反, 彻底的悲观主义者则预言, 由于民主自身无法克服的危机, 到21世纪民主课题会逐渐消失, 民主将成为一个不合时宜的概念。在民主制度下, 政治家争取选票与企业家争取钞票,并无殊异。
[22] [希] 亚里士多德著, 吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆, 1965 年版, 第311-316 页。但民主的不完美并不是民主的错误, 错误的是我们把民主想象得太过完美, 认为一旦实行民主就可以一劳永逸地解决所有的问题, 并创造出天堂一样完美的社会,这是一种极其天真的对待民主的态度。[57]当然, 仅有事后的司法审查是不够的。阿罗著, 丁建峰译: 《社会选择与个人价值》(第二版) , 上海人民出版社, 20 10 年版, 第5 页。
[英]哈耶克著, 邓正为译:《自由秩序原理》 (上册) , 三联书店, 1997 年版,第143 页。达尔( Robert A .Dahl)的多头民主( pluralist democracy )理论,卡尔。[46]从民主失败的病理来看, 如果缺乏完备的权力约束机制,就会给专制埋下祸根。这固然强调了议会的万能 , 但同时也揭示了议会决不能做的事情是把人非人化.一个国家, 倘若其宪法关于最高权力机关的权力事项的规定存在全权条款(例如应当由最高国家权力机关行使的其他职权 ) ,将是极其危险的。
萨托利著, 冯克利、阎克文译:《民主新论》,东方出版社, 1998 年版,第2 15 一217 页。只要存在选举政治领导人的程序, 并且每隔一段时间选民可以重新选择领导人, 民主的目标就有希望达到。
在我看来, 不管任何人,都无力行使无限权威。阿罗(K.J.A ro w ) 曾作过非常深人的研究。
[28] 当代著名政治学家弗朗西斯??福山(Franeis Fukuyam a) 更直率地宣称,被许多人誉为民主典范的雅典城邦根本不能算是民主国家。他们在黑暗中互相乱打,只是偶尔能击中对方一下。[44] [英]阿克顿著, 王天成等译:《自由的历史》, 贵州人民出版社,2001年版, 第12 页。)阿罗通过数学分析证明, 假设存在一个满足条件1一5 的社会福利函数(Social Welfare Function) , 必然会导致矛盾, 除非个人选择是被强加的或者全由某个人作出独裁) 而这与民主原则完全相悖。后来的研究发现, 三方案下运用多数规则出现循环排序的情况存在概率(阿罗定理揭示的恰恰是其出现循环排序的情形) , 并且其概率因决策个体数不同而变化, 循环排序概率的极限为0.087 7 1/l l. 这意味着, 在11次采用多数规则的抉择中, 出现群体偏好循环排序的情形还不到1 次。[50] [希] 亚里士多德著, 吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆, 1965 年版, 第190-191 页。
③ 既然民主需要各方都作出让步、妥协而非毫不动摇地坚持自己的原则, 最后的结果通常会是次优的选择。在这里, 司法审查找到了自己的正当性基础:当法院否决经民主程序制定的立法时, 它被理解为遵循了一种更高层次的民主, 因而也就更民主--作为司法审查依据的宪法是全体人民意志的表达。
(注:条件1 表示, 在所有的备选项之中, 至少存在三个备选项, 事先我们完全无法知道给定的个人对这三个备选项的排序情况。民主被许多人设想为一旦实行就能自动地解决所有的问题, 就像奎宁自动治疗疟疾那样。
[12] [美]熊彼特著, 绛枫译:《资本主义、社会主义和民主主义》, 商务印书馆, 1979 年版, 第302-307 页。吴海云:历史的终结‘需要民主完善:专访美国学者弗朗西斯。
投票悖论的简要证明如下:兹假设甲乙丙三人, 面对A B C 三个供选方案, 有如下的偏好排序:人物 第一选择 第二选择 第三选择甲 A B C已 B C A丙 C A B1. 若取A 、B0比较, 那么按照偏好次序排列如下:甲: A B乙: B A丙: A B社会偏好次序为:A B2. 若取B、c比较, 那么按照偏好次序排列如下:甲:B C乙:B C丙:C B社会偏好次序为:B C3. 若取A 、 c 比较, 那么按照偏好次序排列如下:甲:A C乙:C A丙:C A社会偏好次序为:C A于是得到三组社会偏好次序-- A B; B C ;C A , 其结果显示:偏好A 胜于B; 偏好B胜于C; 偏好C 胜于A .显然, 在此情况下, 社会偏好形成了循环排序。三生万物: 精英的程序民主论, http ://www .xici.net/ d1473 89 51 .u4 6 3 9 7 5 1.h tml.[14]关于程序民主论, 可参见韩强著:《程序民主论》, 群众出版社,2002年版。阿罗著, 丁建峰译: 《社会选择与个人价值》(第二版) , 上海人民出版社, 20 10 年版, 第13 、27 一34 页。[69] Francis Fukuyama , The End of History?, The National Interest, N o.16 (sum mer) , 1989 , pp.3-18 ; [美]弗朗西斯。
因为, 如果没有司法审查, 就不可能实现良法之治.[52]也恰是司法审查制度, 集中反映了民主与法治之间的紧张关系。杜恩(Jo hn D un n) 也指出, 民主虽然起源于雅典, 但它并非今天任何人理所当然地称之为民主的那种东西。
[74] 当代各国普遍实行的代议制民主,完全不同于古希腊的纯粹民主。[59]1 这意味着通过民主投票, 在供选方案不少于三种的情况下, 最终没有一种方案能够获得多数票而通过。
森著, 王宇、王文玉译:《贫困与饥荒:论权利与剥夺》, 商务印书馆,20 01 年版。民主不仅成了一种政府形式,也成为一种政治价值。
[56]作为司法审查依据的宪法, 不仅被认为是全体人民意志的表达, 亦被认为是人类理性所发现的, 甚至连造物主本身在其所创造的世界秩序中都予以遵守的高级法( higher law ) .[美]爱德华。[77]关于文化间民主问题,参见佟德志著: 《现代西方民主的困境与趋势》, 人民出版社, 2008年版,第220 页。任何形式的无限政府最终所唱响的都是民主的挽歌。他认为,在上述三种选择模式下,投票悖论不会再出现,取而代之的结果是根据多数票获胜的规则, 最终能够达成一致的决定。
[65]仅就民主选举而言, 选举一定可以选出贤能的领导人吗? 深受国内读者欢迎的总统是靠不住的一书的作者林达指出, 选举不是法庭判决, 不需要当场拿出什么确凿证据来。甚至可以说, 司法审查制度的有无, 是判断一个国家是实行真法治还是假法治, 以及是真民主还是假民主的标志和试金石。
[11]顾准著:《顾准文集》 , 中国市场出版社,20 07 年版, 第251页。波普尔著, 郑一明等译:《开放社会及其敌人》(第一卷) , 中国社会科学出版社, 19 99年版, 第237 页。
这是西方学界的共识, 兹不赘述。亚里士多德从 平等出发, 同意最高权力应当寄托于公民团体中的多数部分,认为这样才能确保全体公民之间的平等。